OLG Frankfurt: Befugnis zur Urteilsveröffentlichung nach Markenverletzung

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Das OLG Frankfurt hat sich in einer von TCI Rechtsanwälte auf Klägerseite erstrittenen Entscheidung über Grund und Umfang des vergleichsweise neuen Anspruchs auf Urteilsveröffentlichung gemäß § 19c MarkenG im Falle einer Markenverletzung (auf Kosten des Beklagten) geäußert. Da es in diesem Bereich bislang kaum Rechtsprechung gibt, ist diese Entscheidung umso interessanter. Der Senat hat klargestellt, dass Art und Umfang der Veröffentlichung letztlich durch das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt werden, so dass Angaben hierzu im Rahmen des Antrags stets nur als Anregung verstanden werden können. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin zunächst die Veröffentlichung in einer bundesweiten Tageszeitung beantragt, während das Landgericht in erster Instanz die Veröffentlichung der Entscheidung auf der Internetseite der Beklagten angeordnet hat – Nun hat das OLG Frankfurt in der Berufungsinstanz die Veröffentlichung wesentlicher Inhalte der Entscheidung im Rahmen einer Fachzeitschrift verfügt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, die Beklagte hat bereits Revision zum BGH eingelegt. Nun zum Volltext:

OLG Frankfurt, Urteil vom 09.01.2014, Az.: 6 U 106/13

Leitsätze

1. Ob im Rahmen der Verurteilung wegen einer Markenverletzung dem Kläger eine Befugnis zur Veröffentlichung des Urteils (§ 19c MarkenG) zuzusprechen ist, hängt von einer umfassenden Interessenabwägung ab. Dabei können neben der Eignung der Veröffentlichung zur Störungsbeseitigung auch generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

2. Art und Umfang der Veröffentlichung werden vom Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt. Wird daher gegen eine in erster Instanz angeordnete Veröffentlichungsbefugnis Berufung eingelegt, kann das Berufungsgericht eine andere Art der Veröffentlichung bestimmen, ohne dass es hierzu einer Anschlussberufung des Klägers bedürfte.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 10. April 2013, Az: 2-6 O 607/12, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. April 2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 3. des Urteilsausspruchs wie folgt lautet:

Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten folgenden Text öffentlich bekannt zu machen:

(…)

(Von der Darstellung wurde abgesehen)

Die Bekanntmachung kann durch eine halbseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden Fachzeitschrift im Bereich der Touristik geschehen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

 

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Spezialveranstalterin für Sport- und Erlebnisreisen. Sie tritt unter der Geschäftsbezeichnung „A Reisen“ oder „A Sportreisen“ auf und besitzt die Internet-Domains „Areisen.de“ und „Areisen.com“.

Die Beklagte betreibt unter der Domain „www…de“ ein Online – Reisebüro zur Vermittlung eines veranstalterübergreifenden Reiseangebots.

Die Beklagte hat zahlreiche Internet-Adressen unterhalb der Domain „…de“ mit den Begriffen „Areisen“ und „A Reisen“ gebildet. Die Programmierung der Internet-Seiten der Beklagten führten dazu, dass ein Interessent, der sich für ein Reiseangebot der Klägerin interessierte und über die Internet-Suchmaschine Google nach dem Suchbegriff „Areisen 2013“ suchte, als ersten Treffer die Internet-Seite der Beklagten „www…de/Angebote/A-Reisen-2013“ angezeigt bekam. Tatsächlich vermittelte die Beklagte keine Reisen der Klägerin.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Kennzeichenrechte am 27.7.2013 eine einstweilige Verfügung der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt erwirkt, deren wesentlicher Inhalt im obigen Urteilsausspruch wiedergegeben wird. Die Beklagte hat diese einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannt.

Im hiesigen Verfahren begehrt die Klägerin Schadensersatz, Erstattung von Abmahnkosten und Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen. Unter Ziffer 3.) hat die Klägerin ferner folgenden Antrag gestellt:

„3. Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils das Rubrum sowie Ziff. I. und II. des Urteilstenors auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen; die Bekanntmachung erfolgt – nach Wahl der Klägerin – durch eine viertelseitige Anzeige in einer Wochenendausgabe entweder der B Zeitung oder der C Zeitung sowie darüber hinaus durch eine halbseitige Anzeige in einer von der Klägerin festzulegenden Fachzeitschrift der Touristik“.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen.

Das Landgericht hat dem Schadensersatz-, dem Erstattungs- und dem Auskunftsbegehren stattgegeben. Unter Ziffer 3. des Urteilsausspruchs hat das Landgericht die Klägerin befugt, nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten Rubrum und Urteilstenor öffentlich bekannt zu machen und angeordnet, dass diese Bekanntmachung erfolgt, indem die Beklagte beim ersten Aufruf ihrer Homepage „…de“ in dem derzeit unbeschrifteten rechten Rand für 30 Tage ein „Pop-up-Fenster“ erscheinen lässt.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten richtet sich nur gegen die Verurteilung unter Ziffer 3. des Urteilsausspruchs.

Die Beklagte wirft dem Landgericht vor, verkannt zu haben, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19c Markengesetz nicht vorlägen, weil weder ein fortdauernder Störungszustand bestehe noch die ausgesprochene Veröffentlichungsbefugnis geeignet, erforderlich und angemessen sei, um die vermeintliche Störung zu beseitigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil in dem angefochtenen Umfang abzuändern und insoweit die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die Berufung der Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg, denn der Klägerin ist die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen (§ 19c MarkenG). Der Senat hat lediglich eine vom Landgericht abweichende Anordnung zur Art und zum Umfang der Veröffentlichung getroffen, weil der Tenor der angefochtenen Entscheidung mit den gesetzlichen Vorgaben nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Dazu im Einzelnen:

1.

Nach § 19c Markengesetz kann das Gericht in einer Markenstreitsache der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn die obsiegende Partei dafür ein berechtigtes Interesse darlegt.

Da es für den Anwendungsbereich des § 19c MarkenG lediglich darauf ankommt, ob die Klage aufgrund des Markengesetzes erhoben ist, ist eine Veröffentlichungsbefugnis auch in Bezug auf Schadensersatzklagen gem. § 15 Abs. 5 S. 1 MarkenG gegeben (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, Rn. 5 zu § 19c).

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung der Entscheidung dargelegt.

An die Darlegung des berechtigten Interesses dürfen keine besonders hohen Anforderungen gestellt werden, denn dieses Tatbestandsmerkmal wird in Art. 15 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (sog. „Enforcement- oder Durchsetzungsrichtlinie“), der durch § 19c MarkenG umgesetzt wird, nicht genannt (vgl. dazu Maaßen, Markenrecht 2008, 417, 419; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn. 7 zu § 19c MarkenG).

Das Gericht muss die Interessen der Parteien umfassend abwägen und dabei zunächst prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Kennzeichenverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Darüber hinaus muss das in Erwägungsgrund 27 der Durchsetzungsrichtlinie erklärte Ziel berücksichtigt werden, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren und damit der Generalprävention zu dienen (vgl. Maaßen, Markenrecht 2008, 417, 419; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn 7 zu § 19c MarkenG; Fezer a.a.O. Rn. 10 zu § 19c MarkenG, jeweils m. w. n.). Dabei ist regelmäßig vom Bestehen eines berechtigten Interesses auszugehen, wenn die Kennzeichenverletzung aufgrund der Größe und Marktbedeutung des Verletzers von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreises bemerkt werden kann (Maaßen a.a.O., S. 419).

Die Beklagte hat durch ihre Internet-Werbung einen Störungszustand geschaffen, der eine erhebliche Marktverwirrung zu Lasten der Klägerin hervorgerufen hat. Sie hat nämlich durch die Programmierung ihrer Internet-Seiten versucht, potentielle Interessenten der Klägerin, die im Internet nach Angeboten der Klägerin gesucht haben, systematisch und in einem erheblichen Umfang „abzufangen“ und auf ihr eigenes Angebot „umzuleiten“. Dabei musste bei diesen Interessenten der unzutreffende Eindruck entstehen, die Reiseangebote der Klägerin würden – möglicherweise sogar exklusiv – über die Beklagte vertrieben. Als Beispiele kann auf die in den Tenor der Beschlussverfügung des Landgerichts aufgenommenen Unterseiten sowie auf die Darstellung auf Seite 14 f. der Klageschrift Bezug genommen werden.

Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausführlich dargelegt, dass ihr Reiseportal eine überragende Bekanntheit hat. Die Klägerin hat dartun können, dass sie im Segment der Sport- und Familienreisen eine nicht unbedeutende Marktstellung einnimmt. Es kann deswegen angenommen werden, dass die Kennzeichenverletzung bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher eine Fehlvorstellung im o. g. Sinn hervorgerufen hat und dass deshalb auch der Firmenwert der Klägerin beeinträchtigt worden ist.

Das berechtigte Interesse der Klägerin entfällt nicht dadurch, dass die Beklagte nach der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 27. 7. 2012 ihren Internet-Auftritt umgestellt hat. Der Anspruch auf Veröffentlichung besteht so lange fort, wie die Verletzungshandlung noch fortwirkt und ein Informationsinteresse des Verkehrs noch fortbestehen kann (vgl. Maaßen a.a.O., S. 420 m. w. N.).

Die streitgegenständliche Kennzeichenverletzung ist geeignet, eine Marktverwirrung hervorzurufen, die über mehrere Jahre hinwegwirkt und kann somit das klägerische Firmenrecht nachhaltig beeinträchtigen. Auch der generalpräventive Ansatz der Klägerin, derartig unlautere Werbestrategien publik zu machen, um damit potentielle Nachahmer abschrecken zu können, spricht dafür, der Klägerin nach wie vor eine Befugnis zur Veröffentlichung zuzubilligen.

3.

Art und Umfang der Bekanntmachung werden vom Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen im Urteil bestimmt (§ 19c S. 2 MarkenG). Das Gericht soll demnach von sich aus das Medium festlegen, in dem die Entscheidung veröffentlicht werden soll, um das vom Anspruchsteller bezweckte Ziel zu erreichen. Darüber hinaus steht es dem Gericht auch frei zu entscheiden, im welchem Umfang das Urteil veröffentlicht werden soll. Im Hinblick auf die Vorgaben in Art. 15 der Durchsetzungsrichtlinie kann das Gericht anordnen, welche Informationen über die betreffende Entscheidung veröffentlicht werden dürfen. Da der Anspruchsteller den Umfang der Veröffentlichung nicht von sich aus festlegen kann, geht sein Antrag insoweit nicht über eine Anregung hinaus. Dies hat im vorliegenden Fall folgende Auswirkungen:

a)

Der Urteilstenor des Landgerichts konnte in dieser Form nicht aufrechterhalten werden, weil er der Beklagten eine Veröffentlichungspflicht auferlegt, für die § 19c MarkenG keine Rechtsgrundlage hergibt. Dies ist bereits im Hinweis des Senats zur Terminsladung ausführlich dargelegt worden, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Bl. 247 d. A.) Ergänzend ist lediglich folgendes auszuführen:

§ 19c Markengesetz eröffnet dem Verletzten lediglich die Befugnis, auf Kosten des Prozessgegners das Urteil zu veröffentlichen. Der Verletzte kann daher nach dieser Vorschrift nicht die Duldung der Veröffentlichung durch den Verletzten verlangen oder eine Verurteilung des Verletzers zur Veröffentlichung begehren (vgl. Maaßen a.a.O., S. 422). Ein solches Klageziel ließe sich nur aus dem allgemeinen zivilrechtlichen negatorischen Beseitigungs- oder einem deliktischen Schadensersatzanspruch herleiten und beträfe somit einen anderen Streitgegenstand. (vgl. dazu Fezer a.a.O. Rdn. 16 zu § 19c; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage Rn. 4.19 zu § 12 UWG).

Soweit sich das Landgericht auf eine Entscheidung des Österreichischen Obersten Gerichtshofs vom 15.10.2002 beruft, die in der Kommentierung von Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, Rdn. 8 zu § 19c Markengesetz zitiert wird (OGH Wien, K & R 2003 251 mit Anmerkung von Thiele, K & R 2003, 255), lässt sich dieses Urteil auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Die dort angeordnete Veröffentlichungspflicht wird vom OGH aus einer Vorschrift des österreichischen Rechts hergeleitet, die im deutschen Recht keine Entsprechung hat (§ 25 Abs. 7 Öster. UWG, vgl. OGH Wien K & R 2003, 251, 255).

b)

Der Senat kann von sich aus festlegen, in welchem Medium und in welchem Umfang die Entscheidung veröffentlicht wird.

Die Klägerin hat klargestellt, dass sie ihren ursprünglichen Klageantrag in der Berufung beibehalten will (Schriftsatz vom 29.10.2013, Bl. 254 d. A.). Dieser Antrag ist – ähnlich wie ein in der ersten Instanz unbeschiedener Hilfsantrag (vgl. dazu BGH GRUR 2012, 58 Tz. 38 – Seilzirkus) – im Berufungsverfahren „angefallen“ und muss daher beschieden werden. Insbesondere bedurfte es dazu keiner Anschlussberufung, da die Klägerin nur die Veröffentlichungsbefugnis begehren, dem Landgericht nicht aber deren konkrete Umsetzung vorgeben konnte. Sachgerecht ist daher, ihr Berufungsvorbringen so zu bewerten, dass sie zumindest hilfsweise ihr ursprüngliches Klageziel weiterverfolgt, wenn die vom Landgericht getroffene Ermessensentscheidung nicht aufrechterhalten werden kann.

c)

Die Veröffentlichung des oben aufgeführten Textes in einer Fachzeitschrift im Bereich der Touristik ist geeignet, aber auch ausreichend, um der Beeinträchtigung der Firmenrechte der Klägerin entgegenzuwirken und ihr generalpräventives Ziel zu verwirklichen. Der Senat hat berücksichtigt, dass die Beklagte ausschließlich über das Internet ihre Kunden anspricht, während die Klägerin ihr Angebot auch über Reisebüros, Kataloge etc. vertreibt. Eine Veröffentlichung in der Fachpresse bietet die Möglichkeit, die Fachkreise als Multiplikatoren gegenüber dem Publikum einzusetzen, um die Marktverwirrung zu beseitigen. Eine Veröffentlichung in der Tagespresse kann demgegenüber solche nachhaltigen Wirkungen nicht erzielen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die entscheidungserheblichen Fragen im Zusammenhang mit der Veröffentlichungsbefugnis gem. § 19c MarkenG noch nicht höchstrichterlich geklärt sind und sich in einer Vielzahl von Fällen stellen können.

 

Quelle ©: Hessenrecht Landesrechtsprechungsdatenbank

 

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OLG Frankfurt: Kündigung eines kennzeichenrechtlichen Unterlassungsvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage

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OLG Frankfurt, Urteil vom 04.10.2012, Az.: 6 U 217/11

Leitsatz

 

1. Ist wegen des Vorwurfs der Verletzung einer Wort-/Bildmarke eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung der Löschung der Marke abgegeben worden, weil bei Vertragsschluss beide Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der vom Verletzer erhobene Einwand der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortbestandteils der Marke („fishtailparkas“) wegen des markenrechtlich vermeintlich unerheblichen – vom Verletzer nicht benutzten – Bildbestandteils nur mit einem Löschungsantrag geltend gemacht werden könne, kann der Unterlassungsvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gekündigt werden, wenn der Löschungsantrag sodann mit der Begründung zurückgewiesen wird, die Wort-/Bildmarke sei ungeachtet der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortbestandteils allein wegen der Unterscheidungskraft des Bildbestandteils zu Recht eingetragen worden.2. In dem unter Ziffer 1. geschilderten Fall kann der Gläubiger jedoch die Zahlung einer Vertragsstrafe für Zuwiderhandlungen gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung verlangen, die vor der Kündigung des Unterlassungsvertrages begangen worden sind; dem steht insbesondere nicht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen.

 

Tenor

 

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.08.2011 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Die Klage wird hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs (Klageantrag zu 5.) insgesamt abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Unterlassungserklärungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 18.11.2009, die vom Kläger am 18.11.2009 angenommen wurden, und/oder die Unterlassungserklärungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 24.11.2009, die vom Kläger am 25.11.2009 angenommen wurden, durch Kündigung der Beklagten zu 1) und 2) vom 13.10.2010 unwirksam sind.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 45 % und die Beklagten 55 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 92 % und die Beklagten 8 % zu tragen. Die Kosten der Streithilfe werden zu 92 % dem Kläger auferlegt; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

 

Gründe

 

I.
Der Kläger ist Inhaber der u.a. für Oberbekleidung eingetragenen Wort-/Bildmarke

 

Abbildung

(DE-302009000717) mit Priorität mit 30.01.2009 und nimmt die Beklagten auf Unterlassung sowie auf Zahlung von Vertragsstrafen und Abmahnkosten in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 401 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO)

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag (Klageantrag zu 5.) sowie den Zahlungsanträgen bezogen auf die Kosten der Abmahnungen vom 19.11.2009 und 06.10.2010 (Klageanträge zu 3. und 6.) und bezogen auf die Vertragsstrafen (Klageanträge zu 2. und 4.) jeweils teilweise stattgegeben und die Klage im Übrigen wie auch die Widerklage abgewiesen.

Mit der Berufung wiederholen und vertiefen die Beklagten ihren Rechtsstandpunkt, dass sich aus den Unterlassungserklärungen vom 18.11.2009 und 24.11.2009 keinerlei Rechtsfolgen für die Beklagten herleiten lassen.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil mit der Maßgabe abzuändern, dass
1. die Klage abgewiesen und
2. auf die Widerklage hin festgestellt wird,

a) dass die Unterlassungserklärungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 18.11.2009, die vom Kläger am 18.11.2009 angenommen wurden, und/oder die Unterlassungserklärungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 24.11.2009, die vom Kläger am 25.11.2009 angenommen wurden,
aa) mit Rechtskraft des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 01.04.2011 – Az.: 30 2009 000 717 – S 301/09 Lösch –
hilfsweise zu aa)
bb) durch Kündigung der Beklagten zu 1) und 2) vom 13.10.2010,
hilfsweise zu bb)
cc) durch Kündigung der Beklagten zu 1) und 2) vom 04.10.2012
unwirksam sind,
hilfsweise zu a)
b) dass die Beklagten nicht verpflichtet sind, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Klägers Armeebekleidung über das Internet zum Kauf anzubieten oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht unter Verwendung des Zeichens „fishtailparkas and more“ oder unter Verwendung der Domain fishtailparka.com und/oder fishtailparka.eu.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit seiner Klage stattgegeben worden ist, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Dabei stützt er sich hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs nur noch auf Vertrag und nicht (mehr) auf die §§ 14, 15 MarkenG.

Außerdem hat er mit am 06.03.2012 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Festsetzung der Vertragsstrafen als zu niedrig beanstandet. Hilfsweise stützt er die Klageforderung auf die Verwendung des Zeichens „fishtailparka and more“ vom 19.11.2009 unter der Domain fishtail-parka.com.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an ihn jeweils einen weiteren Betrag in Höhe von 18.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.
Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet, die Anschlussberufung des Klägers dagegen unbegründet.

Dem Kläger steht ein vertraglicher Unterlassungsanspruch nicht mehr zu.

Zwar bestand ursprünglich eine Unterlassungsverpflichtung aufgrund der Unterwerfungserklärung vom 18.11.2009, die mit der Unterwerfungserklärung vom 24.11.2009 wiederholt und bestätigt wurde. Der zwischen den Parteien bestehende Unterlassungsvertrag endete jedoch aufgrund der von den Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 13.10.2010.

Wie jedes andere Dauerschuldverhältnis kann auch ein Unterlassungsvertrag durch außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn dem Schuldner die weitere Erfüllung des Vertrages nicht länger zumutbar ist, etwa wenn die tatsächlichen Umstände, auf denen die Unterwerfung maßgeblich beruht oder die mit ihr jedenfalls im Zusammenhang standen, entfallen sind (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 1.161 m.w.N.; BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe, Tz. 22).

Dabei kann der – etwa aufgrund einer Änderung der Gesetzeslage oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bewirkte – Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs einen wichtigen Grund, der die Kündigung des Unterlassungsvertrages wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigt, darstellen. Der auf die Grundsätze von Treu und Glauben gestützte und nur ausnahmsweise anzunehmende Wegfall der Bindungswirkung beruht im Wesentlichen auf der Überlegung, dass dem Gläubiger das Vorgehen aus dem Unterlassungsvertrag dann verwehrt sein müsse, wenn ihm der durch die Unterwerfungserklärung gesicherte Anspruch eindeutig nicht mehr zusteht und der Gläubiger kein schützenswertes Interesse an der Vertragsfortsetzung hat (vgl. BGH, BGHZ 133, 316 – Altunterwerfung I, Tz. 28; GRUR 2001, 85 – Altunterwerfung IV, Tz. 16; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1296, juris-Rn. 21).

Vorliegend waren sich die Parteien bei Abschluss des Unterlassungsvertrages vom 18.11.2009 in der rechtlichen Bewertung einig, dass die Markeneintragung bis zur Löschung der Marke Bindungswirkung entfaltete, weshalb die Beklagten auch die Unterlassungsverpflichtung vom Rechtsbestand der Marke abhängig gemacht haben. Beide Seiten waren sich des Weiteren bewusst, dass die Streitmarke einen Bildbestandteil aufwies, den sie indessen übereinstimmend als unerhebliche Verzierung ansahen. Dies folgt aus den Ausführungen in der klägerischen Abmahnung vom 09.11.2009 (Anlage K 2 = Bl. 23 ff. d.A.) auf Seite 7 und dem Antwortschreiben der Beklagten vom 18.11.2009 (Anlage K 3 = Bl. 42 ff. d.A.), in dem diese sich dieser Ansicht letztlich angeschlossen haben.

Das beim DPMA von den Beklagten zu 1) eingeleitete Löschungsverfahren hat zwar nicht zur Löschung der klägerischen Marke geführt. Es hat aber gezeigt, dass die von beiden Parteien dem Unterlassungsvertrag zugrunde gelegte Annahme, der Bildbestandteil der Marke sei für die Verwechslungsgefahr ohne Bedeutung, gerade nicht von dem DPMA geteilt wurde. So hat es den Wortbestandteil „fishtailparkas“ des streitgegenständlichen Wort-/Bildzeichens jedenfalls in Bezug auf die Ware „Oberbekleidung“ lediglich als beschreibend angesehen. Demgegenüber sei indessen die graphische Ausgestaltung des Zeichens geeignet, die erforderliche Unterscheidungskraft zu begründen.

Damit ist die Geschäftsgrundlage für den Unterlassungsvertrag, die sich ausdrücklich nur auf eine Verwendung des Wortbestandteils der Streitmarke bezieht, entfallen (§ 313 Abs. 2 BGB). Die für den Vertragsschluss wesentliche gemeinsame Vorstellung der Vertragsparteien, dass für den Ausgang des Löschungsverfahrens allein die Frage der Unterscheidungskraft des Wortbestandteils maßgeblich sein würde, hat sich im Nachhinein als falsch bzw. zumindest als zweifelhaft erwiesen. Insoweit wird auch nicht der Streit der Parteien, der mit dem Unterwerfungsvertrag beigelegt werden sollte, nachträglich wieder eröffnet. Diese besondere Konstellation ist somit vergleichbar mit einem aufgrund einer Änderung der Gesetzeslage oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bewirkten Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs, weil sich die hinter den Erklärungen stehende rechtliche Rahmensituation und die gemeinsame Bewertungsgrundlage nachträglich geändert haben.

Aufgrund dessen waren die Beklagten berechtigt, den Unterwerfungsvertrag zu kündigen (§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB), wodurch der vertragliche Unterlassungsanspruch, der allein noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, für die Zukunft entfallen ist.

Auch wenn sich dabei die Kündigung vom 13.10.2010 ausdrücklich nur auf die Unterwerfungserklärung vom 18.11.2009 bezieht, erstreckte sich diese auch auf die Unterwerfungserklärung vom 24.11.2009. Denn beide Erklärungen haben nur eine einheitliche Unterlassungsverpflichtung begründet. Der Vergleich beider Erklärungen zeigt, dass die zweite nach Beanstandung eines weiteren Verstoßes die erste lediglich wiederholt und bestätigt.

Insoweit war unter Abänderung des angefochtenen Urteils der mit dem Klageantrag zu 5. geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt abzuweisen.

Demgegenüber bestand die Unterlassungsverpflichtung entgegen der Ansicht der Berufung für die Zeit vor dem 13.10.2010 fort, so dass die Beklagten weiterhin zur Zahlung der Abmahnkosten und der verwirkten Vertragsstrafen verpflichtet sind.

Insbesondere hat die Unterlassungsverpflichtung nicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) geendet.

Die beiden Unterlassungserklärungen vom 18.11. und 24.11.2009 wurden zwar jeweils „unter der auflösenden Bedingung des Fortfalls des Markenschutzes für die … Wort-Bildmarke“ DE-302009000717 abgegeben. Mit Recht ist jedoch das Landgericht davon ausgegangen, dass die Unterwerfungserklärung nach dem Willen der Parteien nicht schon für den Fall, dass das DPMA wie erfolgt den Wortbestandteil als rein beschreibend ansehen würde, in Wegfall geraten sollte. Denn den Fall, dass das DPMA gleichwohl die Marke – im Hinblick auf die prägende Wirkung des Bildbestandteils – nicht löschen würde, haben die Parteien gerade nicht bedacht. Zutreffend weist das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Unterlassungserklärung insoweit auch nicht zwischen dem Wort- und dem Bildbestandteil des Kombinationszeichens differenziert. Darüber hinaus würde eine derartige Auslegung auch nicht mit dem Wortlaut der Erklärung im Einklang stehen. Der Markenschutz ist vorliegend aufgrund der Entscheidung im Löschungsverfahren nicht entfallen. Das DPMA hat gerade die Streitmarke nicht gelöscht. Dies wäre aber für den Eintritt der Bedingung erforderlich gewesen (vgl. OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1296, juris-Rn. 24.).

Die Beklagten können auch nicht die Rückgängigmachung des für sie nachteiligen Vertrags gemäß den §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB wegen Verschuldens bei Vertragsschluss verlangen.

Ein solcher Anspruch kann zwar unter Umständen in Betracht kommen, wenn sich der Schuldner aufgrund einer fahrlässig falschen Darstellung des Gläubigers zur Unterlassung verpflichtet hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.165). Er setzt jedoch voraus, dass ein Beteiligter nach Einleitung von Vertragsverhandlungen oder nach Begründung eines ähnlichen konkreten Verhältnisses Sorgfaltspflichten gegenüber einem anderen Beteiligten schuldhaft verletzt hat, die sich aus dem durch die Einleitung von Vertragsverhandlungen oder dergleichen begründeten besonderen Vertrauensverhältnis ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2002, 213, juris-Rn. 19). Insoweit ist allein eine objektiv unbegründete Abmahnung für sich noch nicht ausreichend. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzukommen, insbesondere wenn dem Schuldner, zu dessen allgemeinem Lebensrisiko die Konfrontation mit unberechtigten Ansprüchen gehört, alles an die Hand gegeben wird, was er benötigt, um sich durch eigene Erkundigungen – und diese obliegen ihm selbst – über die Rechtslage zu vergewissern, statt „blindlings“ den Aussagen des Gläubigers zu folgen (vgl. BGH, NJW 1995, 715, juris-Rn. 28, 31; OLG Hamm, MMR 2012, 538, juris-Rn. 51 f.; OLG Köln, GRUR 2001, 525, juris-Rn. 89).

Vorliegend kann von einer für das Zustandekommen des Unterlassungsvertrages ursächlichen Sorgfaltspflichtverletzung des Klägers nicht ausgegangen werden, der im Übrigen aufgrund der Eintragung der Streitmarke auf die Richtigkeit der Amtsprüfung vertrauen durfte (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 14-19d Rn. 415). Dass der Kläger eine Auffassung vertreten hat, die später das DPMA nicht geteilt hat, stellt für sich keine Verletzung vorvertraglicher Pflichten dar, insbesondere ist dies nicht erkennbar von sachfremden, nicht schutzwürdigen Interessen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 4.10) getragen. Die Beklagten waren sich darüber hinaus der Zweifelhaftigkeit der Inanspruchnahme bewusst, wenn sie sich auch auf andere Gründe gestützt haben als die, die nach der Entscheidung des DPMA maßgeblich waren. So heißt es in ihrem Anschreiben vom 18.11.2009, mit dem sie die Unterwerfungserklärung übermittelten:

„… ich … weise darauf hin, dass diesseits erhebliche Bedenken an der Eintragungsfähigkeit der Wort-/Bildmarke „fishtailparkas“ Ihres Mandanten bestehen …Dennoch sind unsere Mandanten aus rein wirtschaftlichen Gründen nicht an einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit Ihrer Partei interessiert, so dass die anliegende strafbewehrte Unterlassungserklärung … abgegeben haben.“ (Anlage 3 = Bl. 42 f. d.A.).

Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ist somit nicht gegeben.

Schließlich steht der Geltendmachung der Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Abmahnkosten und der Vertragsstrafen, die in der Zeit vor dem Wirksamwerden der Kündigung des Unterlassungsvertrages entstanden sind, auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen.

Die Berufung auf ein nicht (rechtzeitig) gekündigtes Vertragsstrafeversprechen kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der vertraglich gesicherte gesetzliche Unterlassungsanspruch dem Gläubiger aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung (z.B. Gesetzesänderung oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung) unzweifelhaft, d.h. ohne dass es weiterer Feststellungen oder einer Wertungsentscheidung bedarf, nicht mehr zusteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe, Tz. 22; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1296, juris-Rn. 35; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 1.164).

Hier liegt zwar eine nachträgliche Veränderung der gemeinsamen rechtlichen Bewertungsgrundlage vor, die für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich war, und die zur Kündigung des Unterlassungsvertrages berechtigt.

Anders als in dem Fall, in dem das DPMA eine Marke gelöscht hat, war hier der gesetzliche Unterlassungsanspruch nicht unzweifelhaft entfallen. Auch wenn man es nach der Entscheidung des DPMA im Löschungsverfahren zwischen den Parteien als feststehend ansieht, dass allein dem Bildbestandteil der Streitmarke Unterscheidungskraft zukommt, bedarf es einer zusätzlich vorzunehmenden Wertung, ob in diesem Licht die vom Kläger ursprünglich beanstandeten Markenverstöße nunmehr anders zu beurteilen sind. Hier liegt es gerade nicht auf der Hand, ob die tatsächlichen Umstände eine Lösung vom Unterlassungsvertrag erlauben. Hierauf hat auch das Landgericht zu Recht hingewiesen.

Dies rechtfertigt es, den bestehenden Unterlassungsvertrag nur nach einer gestaltenden Erklärung als hinfällig zu betrachten. Das Erfordernis der Kündigungserklärung dient hier vor allem der Rechtssicherheit. Aufgrund der Kündigung hat der Gläubiger die Möglichkeit, eine Klärung herbeizuführen, bevor es zu weiteren Verstößen kommt. Das Erfordernis der Kündigung bedeutet, dass sich der Schuldner entscheiden muss, ob er an dem Unterlassungsvertrag festhalten möchte oder nicht. Spricht er die Kündigung aus, macht er damit deutlich, dass nunmehr die Gefahr eines erneuten Markenrechtsverstoßes besteht. Der Markeninhaber kann daraus gegebenenfalls einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch herleiten (vgl. BGH, BGHZ 133, 331 – Altunterwerfung II, juris-Rn. 49).

Aufgrund dessen steht den Beklagten vorliegend der Missbrauchseinwand nicht zur Seite.

Der Kläger kann daher die vom Landgericht zugesprochenen Abmahnkosten für die Abmahnungen vom 19.11.2009 und 06.10.2010 verlangen. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen; insbesondere haben die Beklagten gegen die Höhe dieser Kosten keine Einwände erhoben.

Entsprechendes gilt für die zugesprochenen Vertragsstrafenansprüche.

Dass die Beklagten die Vertragsstrafen verwirkt haben, nachdem sie am 18.11.2009 Armeebekleidung unter der Domain fishtail-parka.eu und fishtail-parka.com im Cache von Google sowie im Oktober 2010 unter der Domain fishtail-parka.de/shop/ angeboten haben, wird mit der Berufung nicht angegriffen.

Die Höhe der vom Landgericht herabgesetzten Vertragsstrafen ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nicht nur die Beklagte zu 1), sondern auch der Beklagte zu 2) eine Vertragsstrafe verwirkt hat, nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat dabei das Landgericht die Einzelverstöße vom 19.11.2009 zu einer Vertragsstrafe zusammengefasst. Die Beklagten haben es versäumt, auf den von ihnen unterhaltenen Internetseiten die nach der am Vortag abgegebenen Unterlassungserklärung erforderlichen Änderungen vorzunehmen. Die Einzelverstöße hängen in einer Weise zusammen, dass sie gleichartig sind und unter einheitlicher Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden. Durch die unvollständige Umstellung des Internetauftritts konnten sich die Beklagten keine wesentlichen Vorteile für ihre Geschäftstätigkeit verschaffen; erst recht wurde der Kläger hierdurch in seinen geschäftlichen Interessen nicht nennenswert gestört oder behindert. Daher ist die Vertragsstrafenhöhe bei interessengerechter Betrachtung nur dann zu rechtfertigen, wenn – jedenfalls im Zusammenhang mit der unmittelbar nach der Unterwerfung erforderlichen Änderung der einzelnen Internetseiten – etwa festzustellende Verstöße auf mehreren Seiten der Beklagten zu einer Zuwiderhandlung im Sinne des Vergleichs zusammengefasst werden (vgl. Senat, Urt. vom 06.05.2010, Az.: 6 U 190/09 m.w.N.). Dies gilt auch, soweit man die mit der Anschlussberufung hilfsweise geltend machte Verwendung des Zeichens „fishtailparka and more“ vom 19.11.2009 unter der Domain fishtail-parka.com berücksichtigen würde.

Bezüglich des Angebots vom Oktober 2010 haben die Beklagten entgegen der Ansicht der Anschlussberufung nur eine Vertragsstrafe verwirkt, weil die Unterlassungserklärungen vom 18.11. und 24.11.2009, wie ausgeführt, nur eine einheitliche Unterlassungsverpflichtung begründet haben.

Insoweit hatten die Berufung wie auch die Anschlussberufung keinen Erfolg.

Aus obigen Gründen war der Widerklage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf den in der Berufungsinstanz gestellten und als sachdienliche Klageänderung zuzulassenden (§ 533 Nr. 1 ZPO) Antrag zu 2 a) – jedoch nur im Umfang des hierzu gestellten Hilfsantrages zu bb) – stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Bewertung der hier maßgeblichen Umstände auf Grundlage der höchstrichterlichen Vorgaben in den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs.

OLG Frankfurt: Wettbewerblicher Leistungsschutz für Werbeslogan

OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.08.2011, Az.: 6 W 54/11 – Schönheit von innen

Leitsatz

Der Ruf eines seit Jahren für ein bestimmtes Nahrungsergänzungsmittel verwendeten und dem Verkehr bekannten Werbeslogan („Schönheit von innen“) wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn ein Mitbewerber diesen Slogan als Produktbezeichnung für ein vergleichbares Erzeugnis verwendet.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 2011 wird abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Produktbezeichnung „Schönheit von innen“ zu bewerben, anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen.

Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 150.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin vertreibt seit den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „X-dragees“, welches verschiedene aufeinander abgestimmte Vital- und Aufbaustoffe zur ergänzenden Versorgung von Haupt, Haaren und Nägeln enthält. Auf den Produktverpackungen ist zumindest seit 1988 bis heute der Satz „Schönheit von innen“ angebracht. Dieser befand sich bis März 2005 zusammen mit dem Produktnamen „X-dragees“ innerhalb eines von der Gestaltung der Umverpackung im Übrigen farblich deutlich abgesetzten Feld. Seit November 2005 ist der Satz unmittelbar unterhalb eines solchen, nach wie vor vorhandenen Feldes aufgedruckt.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „X-dragees“, einer deutschen Wort-/Bildmarke „X-dragees Schönheit von innen“, die der Packungsgestaltung bis März 2005 entspricht, sowie der Wortmarke „X-dragees. Natürliche Schönheit von innen“. Ein Versuch der Antragstellerin, Markenschutz auch für den isolierten Slogan „Schönheit von innen“ zu erlangen, scheiterte beim Deutschen Patent- und Markenamt im Jahre 2003. Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Kommunikationsanalysen der Zeitschrift A lag die Bekanntheit der Marke „X-dragees“ im Jahr 2008 bei 54% der Gruppe der 14- bis 64-jährigen Frauen und im Jahr 2010 bei 59% der Gruppe der 14- bis 70-jährigen Frauen. Der Werbeaufwand der Antragstellerin für das Produkt lag in den Jahren 2007 und 2008 bei ca. 1,1 Mio € bzw. ca. 560.000,- €.

Die Antragsgegnerin vertreibt ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „Schönheit von innen“, dessen Umverpackung wie folgt gestaltet ist:

Auf der Rückseite der als Anlage AG 11 vorgelegten Umverpackung dieses Produkts ist unter anderem angegeben: „pflegt eine normale Haut“ und „hilft zudem bei er Aufrechterhaltung normaler Haare“.

Die Antragstellerin sieht in der Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ als Produktbezeichnung einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 Buchstaben a) und b) UWG sowie eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG. Das Landgericht hat den Eilantrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen und dazu ausgeführt, die Antragstellerin habe zur Bekanntheit des Slogans nicht vorgetragen. Außerdem sei dessen Bedeutung durch die Veränderung der Produktgestaltung im Jahre 2005 gesunken. Weil dieser sich nunmehr außerhalb der farblich hervorgehobenen Fläche befinde, werde er nicht mehr blickfangmäßig benutzt; seine Bedeutung sei deshalb herabgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Unterlassungsantrag weiter.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes, wie er sich nach Anhörung der Antragsgegnerin ergibt, steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

1) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche am 16. Mai 2011 zu lange zugewartet hat, so dass die nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Dringlichkeit widerlegt ist. Denn die Antragstellerin hat vorgetragen, erst Ende April 2011 von der beanstandeten Kennzeichnung erfahren zu haben. Dagegen kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe ihr Produkt bereits im Februar 2011 auf den Markt gebracht. Weitere konkrete Umstände, aus denen geschlossen werden kann, dass die Antragstellerin wesentlich vor April auf das Produkt der Antragsgegnerin hätte stoßen müssen, hat die Antragsgegnerin weder vorgetragen noch sind diese ersichtlich.

2) Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin besteht aus §§ 3, 4 Nr. 9 b), 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ stellt eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des mit dem Produkt der Antragstellerin verbundenen Slogans „Schönheit von innen“ dar.

a) Dem Satz „Schönheit von innen“ kommt nach der Überzeugung des Senats wettbewerbliche Eigenart zu. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass es sich bei ihm lediglich um einen Werbeslogan handelt, dem das Deutsche Patent- und Markenamt den Schutz als Marke verwehrt hat.

Die Frage, ob einem Werbespruch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz vor Nachahmung zukommt, beantwortet sich nach denselben Grundsätzen, die für die Nachahmung anderer Leistungsergebnisse gelten. Wettbewerbliche Eigenart ist danach gegeben, wenn die Ausgestaltung eines Erzeugnisses – hier des (Werbe-)slogans – geeignet ist, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu dienen oder besondere Gütevorstellungen zu wecken. Da insoweit die Eignung ausreicht, muss ein wettbewerblicher Besitzstand im Sinne einer bereits erreichten Verkehrsbekanntheit nicht notwendig vorliegen (BGH, Urt. v. 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308 – juris-Tz 18 – Wärme fürs Leben). Einem originellen, gleichzeitig einprägsamen und aussagekräftigen Werbeslogan kann daher dank seiner Eignung, auf einen bestimmten Anbieter hinzuweisen, schon mit seiner Einführung ein wettbewerbsrechtlicher Schutz vor Nachahmung zukommen, ohne dass es auf seine Bekanntheit im Verkehr ankäme (BGH, a.a.O. juris-Tz 19). Unter diesen Umständen kann deshalb auch einem Slogan mit einer banal erscheinenden Aussage wettbewerbliche Eigenart zukommen. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Slogan „Wärme fürs Leben“ für geeignet erachtet, als Leitmotiv positive Assoziationen zu wecken und das Leistungsangebot der werbenden Versorgungsunternehmen mit herauszustellenden positiven Eigenschaften zu verknüpfen. Er hat deshalb eine – wenn auch von Haus aus nur geringe – wettbewerbliche Eigenart dieses Slogans angenommen (BGH, a.a.O. juris-Tz 22, 23).

Dies gilt für die hier in Streit stehende Aussage „Schönheit von innen“ in gleicher Weise. Sie beschreibt zwar die Wirkungsweise eines Nahrungsergänzungsmittels, das in Tablettenform eingenommen wird und dadurch einen positiven Einfluss auf die äußerliche Erscheinung des Anwenders entfaltet. Dies mag der Eintragungsfähigkeit des Slogans als Marke entgegen stehen; seine Eignung, im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Leitmotiv positive Assoziationen zu wecken und das Leistungsangebot der Antragsstellerin mit positiven Eigenschaften zu verknüpfen, bleibt davon aber unberührt.

b) Der Vortrag der Antragstellerin ist nach Auffassung des Senats auch hinreichend, um dem Slogan „Schönheit von innen“ die für den Tatbestand der unlauteren Rufausnutzung weiter erforderliche Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen zuzusprechen.

Dem steht nach Auffassung des Senats nicht entgegen, dass die Antragstellerin die von ihr behauptete Bekanntheit des Slogans „Schönheit von innen“ nicht durch Vorlage einer Verkehrsbefragung oder durch Vortrag zu dem Umfang der in (jüngerer) Zeit mit dem Slogan betriebenen Werbung glaubhaft gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es insoweit, dass von der Benutzung des Slogans auf eine gewisse Bekanntheit geschlossen werden kann (BGH, a.a.O., juris-Tz 28).

Die ist hier der Fall. Der Slogan „Schönheit von innen“ ist seit 1988 auf allen Verpackungen des Produkts „X-dragees“ angebracht. Dabei macht es nach Auffassung des Senats keinen wesentlichen Unterschied, ob der Slogan innerhalb oder außerhalb des farblich abgesetzten Feldes mit dem Produktnamen „X-dragees“ erscheint. Denn es geht in diesem Zusammenhang nicht um die Frage, ob der Slogan als Bestandteil des Produktnamens wahrgenommen wird, sondern darum, ob dieser als solcher überhaupt wahrgenommen und in der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise mit dem Produkt der Klägerin assoziiert werden kann. Dies ist auch dann der Fall, wenn er wie bei der aktuellen Verpackung der „X-dragees“ unmittelbar unterhalb der Kennzeichnung steht. Der durch die „Verbannung“ des Slogans aus dem Bereich der eigentlichen Kennzeichnung möglicherweise hervorgerufenen Herabsetzung seiner Bedeutung steht entgegen, dass der Slogan nunmehr in Alleinstellung und damit sogar prominenter platziert ist.

Die Bekanntheit des Produkts „X-dragees“ selbst ist durch Vorlage der Kommunikationsanalysen der Zeitschrift A aus den Jahren 2008 und 2010 sowie durch den Hinweis der Antragstellerin auf ihre Werbeaufwendungen für dieses Produkt hinreichend glaubhaft gemacht. Aus der Vorlage der Werbeanzeige der Antragstellerin aus dem Jahre 2008 (Anlagenkonvolut AS 12) geht zudem hervor, dass die Verwendung des Slogans in der Werbung zum einen durch Wiedergabe des beworbenen Produkts und zum anderen durch Verwendung des Slogans in der Anzeige erfolgt. Gleiches gilt für die – ebenfalls mit Anlagenkonvolut AS 12 erfolgte – Vorlage der Screen-Shots eines Werbespots aus dem Jahr 2000.

c) Die Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ als Produktbezeichnung für das von der Antragsstellerin angebotene Nahrungsergänzungsmittel führt auch zu einer Übertragung von Güte- und Wertvorstellungen, die der Verkehr mit dem Produkt der Antragstellerin verbindet.

Aus den von den Parteien vorgelegten Presseberichten (vgl. etwa den als AG 7 vorgelegten Artikel in B ONLINE „Functional Food Schönheit von innen“: „Verglichen mit dem, was jetzt auf den Markt kommt, verströmen die gute alten ‚X-dragees’ den Muff der 60er Jahre“) kann das Produkt der Antragstellerin als Vorreiter der kosmetischen Nahrungsergänzungsmittel angesehen werden.

Diese Tradition macht sich die Antragsgegnerin in unlauterer Weise zu Nutze, wenn sie den von der Antragstellerin seit Jahrzehnten mit ihrem Produkt verbundenen Slogan als Produktbezeichnung für ihr eigenes Produkt verwendet. Dabei kommt der Verwendung des Slogans gerade als Produktbezeichnung besondere Bedeutung zu. Denn indem die Beklagte den Slogan als Mittel zur Unterscheidung ihrer Waren von den Waren aller anderen Unternehmen verwendet, beansprucht sie diesen exklusiv für sich und erweckt damit den Eindruck, Herstellerin „des Originals“ zu sein.

Vor diesem Hintergrund kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf die von ihr glaubhaft gemachte Verwendung des streitgegenständlichen Slogans durch andere Hersteller kosmetischer Nahrungsergänzungsmittel berufen. Denn ausweislich der als Anlage A 5 zur Schutzschrift der Antragstellerin vom 6. Mai 2011 vorgelegten Werbematerialien wird dieser Begriff dort lediglich als Werbebotschaft oder zur Beschreibung der Wirkungsweise verwendet. Dies hat – aus den dargelegten Gründen – eine andere Qualität.

Für eine mündliche Verhandlung bestand kein Anlass. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Christian Welkenbach
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
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Quelle: Hessenrecht, Landesrechtsprechungsdatenbank (www.lareda.hessenrecht.hessen.de)

OLG Frankfurt: Unentgeltliche Marken-Lizenzierung unwirksam bei Missbrauch der Vertretungsmacht

Grundsätzlich hat der Inhaber einer Marke, also derjenige, der in das Markenregister eingetragen ist, ein ausschließliches Recht an der Marke. Er kann die an der Marke begründeten Rechte jedoch gemäß § 27 MarkenG auf Dritte übertragen oder nach § 30 MarkenG Fritten Lizenzen einräumen.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hatte sich kürzlich (Urt. v. 06.05.2010 – Az.: 6 U 201/09) mit der Frage zu befassen, ob der Geschäftsführer eines Unternehmens rechtsmissbräuchlich handelt, wenn dieser seine Vertretungsmacht ausnutzt und einem Dritten die ausschließlichen Nutzungsrechte an einer Marke einräumt, das Unternehmen jedoch selbst kein Entgelt dafür erhält, sondern der Geschäftsführer dieses für sich selbst behält.

Das klagende Unternehmen war Inhaberin einer eingetragenen Marke. Die Beklagte schloss im streitgegenständlichen Verfahren mit dem Geschäftsführer der Klägerin einen Markenlizenzvertrag, in welchem ihm die ausschließliche Nutzung der Marke unentgeltlich eingeräumt wurde. Die Klägerin selbst erhielt dabei jedoch keine Lizenzgebühren, sondern nur ihr Geschäftsführer persönlich. Im Verfahren vor dem OLG Frankfurt ging die Klägerin gegen den vermeintlichen Lizenznehmer aus ihrer eingetragenen Marke vor, da sie der Auffassung war, dass der Vertrag unwirksam sei. Für den Beklagten müsse vorliegend offensichtlich gewesen sein, dass der Geschäftsführer bei einer – für die Markeninhaberin – quasi unentgeltlichen Übertragung von Markenrechten seine Vertretungsmacht überschritt.

Die Richter des Oberlandesgerichts Frankfurt sahen dies genauso und verurteilten den Beklagten antragsgemäß. Zunächst einmal wurde der Lizenzierungsvertrag insgesamt als unwirksam angesehen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat hier seine Vertretungsmacht missbraucht, als er dafür sorgte, dass dem Beklagten die Markenrechte unentgeltlich übertragen werden, ohne dass die Klägerin selbst hierfür ein Entgelt erhalten hat.

Der Beklagte hätte die fehlende Berechtigung dabei ohne weiteres erkennen können, denn eine Marke stellt immer einen wirtschaftlichen Wert dar, weswegen nur eine Übertragung von Nutzungsrechten gegen Entgelt in Frage kommt. Eine unentgeltliche Übertragung hingegen ist für den Geschäftsführer als rechtlichen Vertreter offensichtlich problematisch, weswegen eine wirksame Vertretung für das dahinter stehende Unternehmen hier nicht gegeben sein kann. Die fehlende Vertretungsmacht hätte dem Beklagten hier offenkundig ins Auge springen müssen, so dass er im Ergebnis als nicht schutzwürdig anzusehen ist.

Fazit

Mangels der fehlenden Berechtigung des Geschäftsführers, unentgeltlich das Recht an der streitgegenständlichen Marke zu übertragen, konnte hier schon von vornherein in der vorliegenden Weise nicht wirksam über das Markenrecht verfügt werden. Der Lizenznehmer einer Marke sollte daher stets genau prüfen, ob die Verfügungsberechtigung des Vertreters im Lizenzvertrag erkennbar ist oder nicht.

Sollten Sie Fragen zu diesem Thema haben oder an einer Beratung im Markenrecht interessiert sein, stehen wir Ihnen unter www.tcilaw.de jederzeit gerne zur Verfügung.

Christian Welkenbach
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Dieser Beitrag wurde erstellt unter freundlicher Mitwirkung von cand. iur. Sebastian Ehrhardt

OLG Frankfurt: Schutzumfang einer Buchstabenmarke (Buchstabe „B“)

OLG Frankfurt 6. Zivilsenat, Urteil vom 30.03.2010, Az.: 6 U 240/09:

Leit- oder Orientierungssatz

1. Zur Frage der markenmäßigen Benutzung eines Großbuchstabens

2. Zwischen einem als Wort-/Bildmarke eingetragenen Zeichen, das aus einem einzelnen Großbuchstaben in einer bestimmten graphischen Ausgestaltung besteht, und einem aus dem gleichen Buchstaben bestehenden, für identische Waren markenmäßig benutzten Zeichen besteht Verwechslungsgefahr, wenn zwischen den sich gegenüberstehenden Buchstabenzeichen keine auffälligen graphischen Unterschiede bestehen.

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 28.10.2009 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist Inhaberin einer u.a. für Ledertaschen eingetragenen Wort-/Bildmarke (DE …), die aus dem Großbuchstaben „B“ in einer bestimmten graphischen Gestaltung besteht. Die Antragsgegnerin vertreibt eine Damenhandtasche aus Leder, an der sich ein Anhänger in Form des Großbuchstabens „B“ befindet. Das Landgericht hat der Antragstellerin Angebot und Vertrieb dieser Tasche im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 2 MarkenG mit Recht bejaht.

Die Antragsgegnerin benutzt den Buchstaben „B“ in der angegriffenen konkreten Verletzungsform markenmäßig. Anhänger an Taschen stellen aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ein typisches Mittel zur Herkunftskennzeichnung dar, weshalb bei dieser Form der Verwendung der Verkehr zunächst keinen Anlass zu der Annahme hat, bei dem Buchstaben handele es sich lediglich um ein schmückendes Element. Ebenso wenig kommt eine beschreibende Funktion in Betracht. Darüber hinaus könnte nach Auffassung des erkennenden Senats die markenmäßige Benutzung eines einzelnen Buchstabens möglicherweise dann zu verneinen sein, wenn es sich nach den Gesamtumständen lediglich um die Herausstellung oder Wiederholung des Anfangsbuchstabens einer gleichzeitig benutzten Wortmarke handelt mit der Folge, dass der Verkehr dem in diesem Zusammenhang verwendeten Buchstaben keine eigenständige Kennzeichnungsfunktion beimisst. Im vorliegenden Fall wird der Buchstabe „B“ jedoch nicht in einer derartigen „wiederholenden“ Weise benutzt. Zwar findet sich auf dem Anhänger selbst der Schriftzug „…“.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist diese Angabe jedoch so klein gehalten, dass sie vom Betrachter nicht sogleich, sondern allenfalls nach näherer Befassung mit dem Erzeugnis wahrgenommen wird; dadurch wird die selbstständig kennzeichnende Funktion des Buchstabens „B“ nicht in Frage gestellt.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind verwechslungsfähig (§ 14 II Nr. 2 MarkenG).

Die Kennzeichnungskraft der als Wort-/Bildmarke eingetragenen Verfügungsmarke hat das Landgericht mit Recht als – von Haus aus – jedenfalls durchschnittlich eingestuft (ebenso OLG Köln GRUR-RR 2006, 159, 161 – Buchstabe als Reißverschlussanhänger). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr dem Wortbestandteil der Marke, der sich auf den – als solchen klar erkennbaren – Großbuchstaben „B“ beschränkt, keine oder eine nur verminderte Unterscheidungskraft beimessen könnte. Die Antragsgegnerin hat selbst darauf hingewiesen, dass inzwischen mehrere Hersteller aus dem Accessoires-Bereich dazu übergegangen sind, sich zur Kennzeichnung ihres Unternehmens oder ihrer Waren des Anfangsbuchstabens ihres Namens zu bedienen. Diese Kennzeichnungsgewohnheit erleichtert es dem Verkehr zusätzlich, auch in dem Buchstaben „B“ einen Herkunftshinweis zu sehen, zumal eine beschreibende Funktion dieses Buchstabens für Taschen nicht ersichtlich ist. Ebenso wenig hat die Antragsgegnerin dargetan, dass der Buchstabe „B“ etwa von anderen Herstellern als der Antragstellerin in einem Umfang für Bekleidung oder Taschen zeichenmäßig verwendet wird, der es dem Verkehr erschweren würde, dieses Zeichens einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Die demnach bereits durch den Wortbestandteil begründete Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke wird durch die zusätzlichen – nach dem Gesamteindruck allerdings nicht besonders hervortretenden (vgl. auch hierzu OLG Köln a.a.O.) – bildlichen Elemente, die sich auf eine bestimmte graphische Ausgestaltung des Buchstabens beschränken, lediglich geringfügig erhöht.

Da die Verfügungsmarke auch für Taschen eingetragen ist, besteht Warenidentität.

Weiter hat das Landgericht mit Recht die Zeichenähnlichkeit bejaht.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen stimmen in ihrem Wortbestandteil, nämlich dem als solchen klar erkennbaren Großbuchstaben „B“, überein. Bildlich ist der Buchstabe zwar in beiden Zeichen unterschiedlich ausgestaltet; in diesem Zusammenhang verkennt der Senat auch nicht, dass bei Kurzzeichen wie insbesondere Buchstabenzeichen bildliche Unterschiede eher ins Gewicht fallen können als bei normalen Wortzeichen (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., Rdz. 139 zu § 9 m.w.N.). Gleichwohl weist keines der sich gegenüberstehenden Zeichen derart auffällige graphische Besonderheiten auf, dass allein hierdurch jede Zeichenähnlichkeit beseitigt würde. Dabei kann letztlich dahinstehen, wie der Grad der Zeichenähnlichkeit genau einzustufen ist. Denn angesichts der jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke und der bestehenden Warenidentität wäre eine Verwechslungsgefahr selbst bei geringer Zeichenähnlichkeit zu bejahen.

Es besteht weiter kein Anlass, den Schutzbereich der Verfügungsmarke im Hinblick auf ein etwaiges Freihaltebedürfnis an dem Buchstaben „B“ auf die konkrete graphische Ausgestaltung zu begrenzen. Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 2008, 503 – adidas/Marka Mode CV u.a.; vgl. auch BGH GRUR 2009, 672 – OSTSEE-Post, Tz. 26) derartige Erwägungen bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich keine Rolle spielen sollen, ist ein solches Freihaltebedürfnis hier nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass auch andere Hersteller, deren Unternehmenskennzeichen oder Wortmarken mit dem Buchstaben „B“ beginnen, ein Interesse haben könnten, sich ebenfalls dieses Buchstabens zu Kennzeichnungszwecken zu bedienen, rechtfertigt es nicht, demjenigen Unternehmen, das zuerst eine eingetragene Marke für diesen Buchstaben bzw. eine bestimmte Gestaltung dieses Buchstabens erworben hat, den Schutz für diese Marke in dem nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmenden Umfang zu versagen. Eine generelle – d.h. nicht durch die Besonderheiten des Einzelfalls veranlasste – Beschränkung des Schutzumfangs einer Buchstabenmarke auf die konkrete bildliche Gestaltung würde im Übrigen dem auch im Verletzungsverfahren zu respektierenden Grundsatz widersprechen, dass in üblicher Schreibweise angemeldete Einzelbuchstaben nicht nur markenfähig (§ 3 I MarkenG) sondern auch eintragungsfähig sind, solange nicht konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende Unterscheidungskraft oder ein bestehendes Freihaltebedürfnis bestehen (vgl. BGH GRUR 2001, 161 – Buchstabe „K“; EuG GRUR Int. 2008, 1035 – Paul Hartmann ./. HABM). Einer „Monopolisierung“ des Buchstabens für den Markeninhaber kann schließlich – wie oben dargestellt – durch ein sachgerechtes Verständnis des Begriffs der markenmäßigen Benutzung entgegengewirkt werden.

Die Antragsgegnerin kann sich gegenüber dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch der Antragstellerin auch nicht mit Erfolg auf die in Ziffer 5. des zwischen den Parteien unter dem 12.3./29.3.2004 geschlossenen Vergleichs enthaltene Gestattung berufen. Nach dem Gesamtzusammenhang des Vergleichs handelt es sich bei der in Ziffer 5. erteilten Gestattung um eine Abgrenzung zu den von der Beklagten in Ziffer 1. des Vergleichs übernommenen vertraglichen Unterlassungsverpflichtungen. Diese Unterlassungsverpflichtungen ist die Antragsgegnerin jedoch nach der einleitenden Formulierung in Ziffer 1. (vor a) allein „für Bekleidungsstücke“ eingegangen, während sich der „insbesondere“-Zusatz in der Passage nach c) allein auf die Benutzungsarten bezieht; insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Verfügungsbeschluss des Landgerichts vom 26.8.2009 Bezug genommen werden. Daher erfasst auch die Gestattung in Ziffer 5. lediglich die Benutzung auf Bekleidungsstücken. Ob die Antragsgegnerin nach der damaligen Interessenlage vielleicht bereit gewesen wäre, die Gestattung auch für Taschen zu erteilen, ist ohne Bedeutung, nachdem eine Gestattungsvereinbarung dieses Inhalts nach dem Inhalt des Vergleichs nicht geschlossen worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

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Christian Welkenbach
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

 

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