OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.08.2011, Az.: 6 W 54/11 – Schönheit von innen

Leitsatz

Der Ruf eines seit Jahren für ein bestimmtes Nahrungsergänzungsmittel verwendeten und dem Verkehr bekannten Werbeslogan (“Schönheit von innen”) wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn ein Mitbewerber diesen Slogan als Produktbezeichnung für ein vergleichbares Erzeugnis verwendet.

Tenor

Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 2011 wird abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Produktbezeichnung „Schönheit von innen“ zu bewerben, anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen.

Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 150.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin vertreibt seit den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „X-dragees“, welches verschiedene aufeinander abgestimmte Vital- und Aufbaustoffe zur ergänzenden Versorgung von Haupt, Haaren und Nägeln enthält. Auf den Produktverpackungen ist zumindest seit 1988 bis heute der Satz „Schönheit von innen“ angebracht. Dieser befand sich bis März 2005 zusammen mit dem Produktnamen „X-dragees“ innerhalb eines von der Gestaltung der Umverpackung im Übrigen farblich deutlich abgesetzten Feld. Seit November 2005 ist der Satz unmittelbar unterhalb eines solchen, nach wie vor vorhandenen Feldes aufgedruckt.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „X-dragees“, einer deutschen Wort-/Bildmarke „X-dragees Schönheit von innen“, die der Packungsgestaltung bis März 2005 entspricht, sowie der Wortmarke „X-dragees. Natürliche Schönheit von innen“. Ein Versuch der Antragstellerin, Markenschutz auch für den isolierten Slogan „Schönheit von innen“ zu erlangen, scheiterte beim Deutschen Patent- und Markenamt im Jahre 2003. Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Kommunikationsanalysen der Zeitschrift A lag die Bekanntheit der Marke „X-dragees“ im Jahr 2008 bei 54% der Gruppe der 14- bis 64-jährigen Frauen und im Jahr 2010 bei 59% der Gruppe der 14- bis 70-jährigen Frauen. Der Werbeaufwand der Antragstellerin für das Produkt lag in den Jahren 2007 und 2008 bei ca. 1,1 Mio € bzw. ca. 560.000,- €.

Die Antragsgegnerin vertreibt ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung „Schönheit von innen“, dessen Umverpackung wie folgt gestaltet ist:

Auf der Rückseite der als Anlage AG 11 vorgelegten Umverpackung dieses Produkts ist unter anderem angegeben: „pflegt eine normale Haut“ und „hilft zudem bei er Aufrechterhaltung normaler Haare“.

Die Antragstellerin sieht in der Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ als Produktbezeichnung einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 Buchstaben a) und b) UWG sowie eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG. Das Landgericht hat den Eilantrag mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen und dazu ausgeführt, die Antragstellerin habe zur Bekanntheit des Slogans nicht vorgetragen. Außerdem sei dessen Bedeutung durch die Veränderung der Produktgestaltung im Jahre 2005 gesunken. Weil dieser sich nunmehr außerhalb der farblich hervorgehobenen Fläche befinde, werde er nicht mehr blickfangmäßig benutzt; seine Bedeutung sei deshalb herabgesetzt.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Unterlassungsantrag weiter.

II.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes, wie er sich nach Anhörung der Antragsgegnerin ergibt, steht der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

1) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche am 16. Mai 2011 zu lange zugewartet hat, so dass die nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Dringlichkeit widerlegt ist. Denn die Antragstellerin hat vorgetragen, erst Ende April 2011 von der beanstandeten Kennzeichnung erfahren zu haben. Dagegen kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe ihr Produkt bereits im Februar 2011 auf den Markt gebracht. Weitere konkrete Umstände, aus denen geschlossen werden kann, dass die Antragstellerin wesentlich vor April auf das Produkt der Antragsgegnerin hätte stoßen müssen, hat die Antragsgegnerin weder vorgetragen noch sind diese ersichtlich.

2) Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin besteht aus §§ 3, 4 Nr. 9 b), 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ stellt eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des mit dem Produkt der Antragstellerin verbundenen Slogans „Schönheit von innen“ dar.

a) Dem Satz „Schönheit von innen“ kommt nach der Überzeugung des Senats wettbewerbliche Eigenart zu. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass es sich bei ihm lediglich um einen Werbeslogan handelt, dem das Deutsche Patent- und Markenamt den Schutz als Marke verwehrt hat.

Die Frage, ob einem Werbespruch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz vor Nachahmung zukommt, beantwortet sich nach denselben Grundsätzen, die für die Nachahmung anderer Leistungsergebnisse gelten. Wettbewerbliche Eigenart ist danach gegeben, wenn die Ausgestaltung eines Erzeugnisses – hier des (Werbe-)slogans – geeignet ist, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu dienen oder besondere Gütevorstellungen zu wecken. Da insoweit die Eignung ausreicht, muss ein wettbewerblicher Besitzstand im Sinne einer bereits erreichten Verkehrsbekanntheit nicht notwendig vorliegen (BGH, Urt. v. 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308 – juris-Tz 18 – Wärme fürs Leben). Einem originellen, gleichzeitig einprägsamen und aussagekräftigen Werbeslogan kann daher dank seiner Eignung, auf einen bestimmten Anbieter hinzuweisen, schon mit seiner Einführung ein wettbewerbsrechtlicher Schutz vor Nachahmung zukommen, ohne dass es auf seine Bekanntheit im Verkehr ankäme (BGH, a.a.O. juris-Tz 19). Unter diesen Umständen kann deshalb auch einem Slogan mit einer banal erscheinenden Aussage wettbewerbliche Eigenart zukommen. Der Bundesgerichtshof hat deshalb den Slogan “Wärme fürs Leben” für geeignet erachtet, als Leitmotiv positive Assoziationen zu wecken und das Leistungsangebot der werbenden Versorgungsunternehmen mit herauszustellenden positiven Eigenschaften zu verknüpfen. Er hat deshalb eine – wenn auch von Haus aus nur geringe – wettbewerbliche Eigenart dieses Slogans angenommen (BGH, a.a.O. juris-Tz 22, 23).

Dies gilt für die hier in Streit stehende Aussage „Schönheit von innen“ in gleicher Weise. Sie beschreibt zwar die Wirkungsweise eines Nahrungsergänzungsmittels, das in Tablettenform eingenommen wird und dadurch einen positiven Einfluss auf die äußerliche Erscheinung des Anwenders entfaltet. Dies mag der Eintragungsfähigkeit des Slogans als Marke entgegen stehen; seine Eignung, im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Leitmotiv positive Assoziationen zu wecken und das Leistungsangebot der Antragsstellerin mit positiven Eigenschaften zu verknüpfen, bleibt davon aber unberührt.

b) Der Vortrag der Antragstellerin ist nach Auffassung des Senats auch hinreichend, um dem Slogan „Schönheit von innen“ die für den Tatbestand der unlauteren Rufausnutzung weiter erforderliche Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen zuzusprechen.

Dem steht nach Auffassung des Senats nicht entgegen, dass die Antragstellerin die von ihr behauptete Bekanntheit des Slogans „Schönheit von innen“ nicht durch Vorlage einer Verkehrsbefragung oder durch Vortrag zu dem Umfang der in (jüngerer) Zeit mit dem Slogan betriebenen Werbung glaubhaft gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es insoweit, dass von der Benutzung des Slogans auf eine gewisse Bekanntheit geschlossen werden kann (BGH, a.a.O., juris-Tz 28).

Die ist hier der Fall. Der Slogan „Schönheit von innen“ ist seit 1988 auf allen Verpackungen des Produkts „X-dragees“ angebracht. Dabei macht es nach Auffassung des Senats keinen wesentlichen Unterschied, ob der Slogan innerhalb oder außerhalb des farblich abgesetzten Feldes mit dem Produktnamen „X-dragees“ erscheint. Denn es geht in diesem Zusammenhang nicht um die Frage, ob der Slogan als Bestandteil des Produktnamens wahrgenommen wird, sondern darum, ob dieser als solcher überhaupt wahrgenommen und in der Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise mit dem Produkt der Klägerin assoziiert werden kann. Dies ist auch dann der Fall, wenn er wie bei der aktuellen Verpackung der „X-dragees“ unmittelbar unterhalb der Kennzeichnung steht. Der durch die „Verbannung“ des Slogans aus dem Bereich der eigentlichen Kennzeichnung möglicherweise hervorgerufenen Herabsetzung seiner Bedeutung steht entgegen, dass der Slogan nunmehr in Alleinstellung und damit sogar prominenter platziert ist.

Die Bekanntheit des Produkts „X-dragees“ selbst ist durch Vorlage der Kommunikationsanalysen der Zeitschrift A aus den Jahren 2008 und 2010 sowie durch den Hinweis der Antragstellerin auf ihre Werbeaufwendungen für dieses Produkt hinreichend glaubhaft gemacht. Aus der Vorlage der Werbeanzeige der Antragstellerin aus dem Jahre 2008 (Anlagenkonvolut AS 12) geht zudem hervor, dass die Verwendung des Slogans in der Werbung zum einen durch Wiedergabe des beworbenen Produkts und zum anderen durch Verwendung des Slogans in der Anzeige erfolgt. Gleiches gilt für die – ebenfalls mit Anlagenkonvolut AS 12 erfolgte – Vorlage der Screen-Shots eines Werbespots aus dem Jahr 2000.

c) Die Verwendung des Slogans „Schönheit von innen“ als Produktbezeichnung für das von der Antragsstellerin angebotene Nahrungsergänzungsmittel führt auch zu einer Übertragung von Güte- und Wertvorstellungen, die der Verkehr mit dem Produkt der Antragstellerin verbindet.

Aus den von den Parteien vorgelegten Presseberichten (vgl. etwa den als AG 7 vorgelegten Artikel in B ONLINE „Functional Food Schönheit von innen“: „Verglichen mit dem, was jetzt auf den Markt kommt, verströmen die gute alten ‚X-dragees’ den Muff der 60er Jahre“) kann das Produkt der Antragstellerin als Vorreiter der kosmetischen Nahrungsergänzungsmittel angesehen werden.

Diese Tradition macht sich die Antragsgegnerin in unlauterer Weise zu Nutze, wenn sie den von der Antragstellerin seit Jahrzehnten mit ihrem Produkt verbundenen Slogan als Produktbezeichnung für ihr eigenes Produkt verwendet. Dabei kommt der Verwendung des Slogans gerade als Produktbezeichnung besondere Bedeutung zu. Denn indem die Beklagte den Slogan als Mittel zur Unterscheidung ihrer Waren von den Waren aller anderen Unternehmen verwendet, beansprucht sie diesen exklusiv für sich und erweckt damit den Eindruck, Herstellerin „des Originals“ zu sein.

Vor diesem Hintergrund kann sich die Antragsgegnerin auch nicht auf die von ihr glaubhaft gemachte Verwendung des streitgegenständlichen Slogans durch andere Hersteller kosmetischer Nahrungsergänzungsmittel berufen. Denn ausweislich der als Anlage A 5 zur Schutzschrift der Antragstellerin vom 6. Mai 2011 vorgelegten Werbematerialien wird dieser Begriff dort lediglich als Werbebotschaft oder zur Beschreibung der Wirkungsweise verwendet. Dies hat – aus den dargelegten Gründen – eine andere Qualität.

Für eine mündliche Verhandlung bestand kein Anlass. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Christian Welkenbach
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Quelle: Hessenrecht, Landesrechtsprechungsdatenbank (www.lareda.hessenrecht.hessen.de)

Die Farbmarke mit der Registernummer 302111204, die am 07.02.2002 angemeldet wurde und seit dem 11.07.2007  im Markenregister des DPMA eingetragen ist, ist für Dienstleistungen der Klasse 36, nämlich für die folgenden geschützt:

Finanzwesen, nämlich Retail – Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden), insbesondere Kontoführung, Durchführung des Zahlungsverkehrs (Girogeschäft), Ausgabe von Debit – und Kreditkarten, Abwicklung von Geldgeschäften mit Debit – und Kreditkarten, Anlage – und Vermögensberatung, Beratung zu und Vermittlung von Geldanlagen, Wertpapiergeschäft, Depotgeschäft, allgemeine Geldberatung, Vermittlung von Versicherungen , Beratung zu und Vermittlung von Bausparverträgen, Kreditberatung, Kreditgeschäft, Kreditvermittlung

Die Marke, die bislang einen Widerspruch und drei Löschungsanträge überlebt zu haben scheint, ist auf die Farbe rot (HKS 13) beschränkt, so dass andere Banken, die diesselbe Farbe im geschäftlichen Verkehr benutzen, grundsätzlich das Markenrecht des Sparkassenverbandes verletzen – es denn ihnen steht ein besseres Recht, etwa in Form einer älteren EU-Farbmarke zu.

Ob Sie bei der Farbgebung der Santander Bank im Hinblick auf die Farbwelt der Sparkasse eine Verwechslungsgefahr verspüren, können Sie leicht in einem Vergleich der Internetauftritte der Sparkasse (www.sparkasse.de) und der Santander Consumer Bank (www.santanderconsumer.de) herausfinden. Schreiben Sie uns Ihre Meinung, am besten über Facebook www.facebook.com/resmedia oder Twitter www.twitter.com/res_media!

Wir halten Sie über den Ausgang des Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg auf dem Laufenden, gratulieren dem Sparkassenverband aber jetzt schon zum Titel der Marke des Monats.

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Angesichts der eindeutigen Rechtslage war eine abweichende Entscheidung nicht zu erwarten. Den Ringern wäre zu raten gewesen, rechtzeitig zurückzurudern, um die Kosten für den Verein nicht ausufern zu lassen. Der Kammervorsitzende hatte bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung eindringlich darauf hingewiesen, dass es hier aller Voraussicht nach zu einer antragsgemäßen Verurteilung kommen werde. Aktuellen Presseberichten ist zu entnehmen, dass der Vereinspräsident bereits zurückgetreten sei und sich der Ringerverein nun darum bemühen wolle, als Ringer-Abteilung in den Verein Eintracht Frankfurt e. V. aufgenommen zu werden, entsprechende Gespräche wären bereits aufgenommen worden. Ob eine solche Zusammenarbeit vor dem Hintergrund der juristischen Vorgeschichte sinnvoll ist, müssen die Beteiligten unter sich ausmachen. Spötter würden sagen, die Verhandlungen könnten ein zähes Ringen werden.

Die Ringer haben nun 1 Monat Zeit, gegen die Entscheidung der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt Berufung zum OLG Frankfurt einzulegen. Dies ist jedoch beileibe nicht zu empfehlen! Vermutlich würde das Oberlandesgericht in diesem Fall die Berufung durch Beschluss nach § 522 ZPO wegen fehlender Erfolgsaussichten zurückweisen.

Nun hat die wahre Eintracht nicht nur gegen die Eintracht aus Braunschweig und gegen den FSV aus Frankfurt gewonnen, sondern auch einen aufstrebenden Ringerverein aus der eigenen Stadt juristisch in die Schranken verwiesen. Mit diesem Lauf in sportlicher und juristischer Hinsicht sollte der Wiederaufstieg in die Erste Bundesliga eigentlich nur noch reine Formsache sein.

Wenn diese durchaus unterhaltsame Namensrechts-Posse Ihr Interesse an namens- oder markenrechtlichen Fragestellungen geweckt hat, würden wir uns freuen, wenn Sie uns kontaktieren. Sie können sich auch über Facebook mit uns anfreunden oder uns bei Twitter folgen. Wir freuen uns auf Sie!

Viele Grüße aus Mainz
Christian Welkenbach
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Kurios an der Sache ist, dass sich der Markenanmelder in der laufenden Auseinandersetzung mit dem bekannten Verein Eintracht Frankfurt e. V. immer tiefer in eine Kostenspirale begibt, für die von Anfang an keinerlei Erfolgsaussichten bestanden haben. Nicht nur, dass Eintracht Frankfurt selbstredend gegen die Marke des Monats einen Löschungsantrag beim HABM eingelegt hat. Der Ringerverein aus Frankfurt hat auch noch Widerspruch gegen die folgende Gemeinschaftsmarke von Eintracht Frankfurt (Reg.-Nr. 09453961) eingelegt.

Außerdem – und dies dürfte den Ringerclub letztlich am teuersten zu stehen kommen – ist beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 2-06 O 162/11 ein Klageverfahren anhängig, mit welcher der bekannte Zweitligist gegen den Ringerverein auf Löschung des Vereinsnamens aus dem Vereinsregister, Unterlassung der Benutzung der Domain ac-eintracht-frankfurt.de sowie auf Feststellung eines Schadensersatzanspruches vorgeht. Der Streitwert wurde offenbar auf (der Bekanntheit des Namens Eintracht Frankfurt durchaus angemessene) 250.000 € festgesetzt.

Gestern am 13.07.2011 hat nun die Güteverhandlung und die anschließende mündliche Verhandlung vor der 6. Zivilkammer in Frankfurt stattgefunden, im Rahmen derer dem beklagten Ringerverein offenbar dringend anheim gestellt wurde, sich einen neuen Namen zuzulegen und dem Ansinnen des Klägers nachzukommen. Die Ringer bestanden jedoch – aus welchem Grund auch immer! – auf ihrem Klageabweisungsbegehren.

Es ist nur zu hoffen, dass der Bevollmächtigte des beklagten Vereins diesen auf die erheblichen Kostenrisiken hingewiesen hat. Bei einem Streitwert von 250.000,- € können auf die unterliegende Partei in zwei Instanzen über 38.000 Euro an Prozesskosten zukommen, die sich aus den Kosten des eigenen Anwalts, der gegnerischen Anbwälte und den Gerichtskosten zusammensetzen. Hinzu kommt, dass Eintracht Frankfurt einen erheblichen Schadensersatzanspruch beziffern kann, wenn dieser dem Grunde nach zugesprochen wird. Ein Betrag in fünfstelliger Höhe wäre hier nicht auszuschließen. Darüber hinaus hat der Ringerverein die Kosten der Verfahren vor dem HABM zu tragen, wenn er dort ebenfalls unterliegt, was höchst wahrscheinlich sein dürfte.

Für uns ist von Anfang an nicht nachzuvollziehen, wie sich ein kleiner Sportverein mit einem seit mindestens 1926 bekannten und in das Vereinsregister eingetragenen Verein, der zudem Gründungsmitglied der Fußball-Bundesliga ist, ohne Not anlegen kann und selbst dann noch beharrlich an seinem Standpunkt festhält, wenn ein Gericht – noch dazu in Person des geschätzten Vorsitzenden Richters Werner Rau – nach Prüfung der Rechtslage ein Einlenken dringend anrät. Welche Gesetzeslücke oder Strategie dem Kollegen, der den Ringerverein vertritt, dabei in den Sinn gekommen sein mag, bleibt offen. Mit dem kleinen unbeugsamen Dorf in Gallien hat dies jedenfalls wenig gemein.

Wir würden dem Ringerverein, auch im Sinne seiner aktiven Mitglieder, dringend empfehlen, keine weiteren Kosten zu produzieren und in den anhängigen Verfahren einzulenken, um noch einigermaßen glimpflich aus der Sache herauskommen zu können. Außerdem sollte der Ringerverein prüfen, ob die erforderlichen Nutzungsrechte für die Musiktitel, die auf der Vereinshomepage abgespielt werden, eingeholt wurden, ansonsten kann dort der nächste juristische Ärger drohen.

Das LG Frankfurt hat für den 25. August einen Verkündungstermin anberaumt. Wir sind gespannt, wie die Entscheidung lautet. Höchtswahrscheinlich wird der Klage stattgegeben. Wir halten Sie auf dem Laufenden und freuen uns einstweilen auf die Marke des Monats Juli.

Außerdem wünschen wir Eintracht Frankfurt auf diesem Wege einen guten Start in die am kommenden Freitag beginnende Saison in der Zweiten Liga!

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Bleiben Sie sportlich!

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In seinem Urteil vom 12. April 2011 hat der EuGH entschieden, dass sich das von einem nationalen Gemeinschaftsmarkengericht ausgesprochene, ggf. zwangsgeldbewehrte Verbot Handlungen, die eine Gemeinschaftsmarke verletzen oder zu verletzen drohen, fortzusetzen, grundsätzlich von Rechts wegen auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union erstreckt (Rechtssache: C‑235/09).

Der zugrunde liegende Rechtsstreit betraf die Benutzung der für das französische Unternehmen Chronopost SA eingetragenen EU-Gemeinschaftsmarke „WEBSHIPPING“ durch die DHL Express France SAS als Rechtsnachfolgerin der DHL International SA. Das französische Gemeinschaftsmarkengericht hatte DHL Express France die Fortsetzung der Benutzung dieser Gemeinschaftsmarke zur Bezeichnung eines insbesondere über das Internet zugänglichen Eilbriefdienstes unter Androhung eines Zwangsgeldes verboten, allerdings nicht klargestellt, auf welches Gebiet sich das Verbot beziehe. Gegen diese Entscheidung legte Chronopost ein Anschlussrechtsmittel ein, mit welchem sie geltend machte, dass hierin eine Verletzung von Art. 1 und 98 der Verordnung Nr. 40/94 liege.

Der EuGH entschied auf die gerichtliche Vorlagefrage hin, dass sich aus der territorialen Zuständigkeit des das Verbot aussprechenden Gemeinschaftsmarkengerichts (Art. 93 Abs. 1 bis 4 i. V. m. Art. 94 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94) und aus der territorialen Reichweite des ausschließlichen Markenrechts des Inhabers (insb. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94) ergibt, dass ein solches Verbot sich zumindest grundsätzlich auf das gesamte EU-Gebiet erstreckt. Allerdings kann dieses Verbot in bestimmten Fällen territorial von dem Gemeinschaftsgericht zu begrenzen sein. Dies ist dann der Fall, wenn die (möglichen) Verletzungshandlungen sich auf einen Mitgliedstatt oder einen Teil des EU-Gebiets beschränken. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Benutzung des Zeichens schon aus sprachlichen Gründen die Funktion der Gemeinschaftsmarke außerhalb des nationalen Gebiets nicht beeinträchtigen kann.

Auch entschied der EuGH, dass eine Zwangsmaßnahme, wie z.B. ein Zwangsgeld, die ein innerstaatliches Gericht verhängt um sicherzustellen, dass ein solches Verbot befolgt wird, auch von anderen Mitgliedstaaten, auf die sich die territoriale Reichweite des Verbots erstreckt, anzuerkennen und zu vollstrecken ist. Wenn der Mitgliedstaat eine solche Zwangsmaßnahme nach seinem innerstaatlichen Recht nicht kennt, hat er seine eigenen gesetzlichen Bestimmungen so anzuwenden, dass die Befolgung des Verbots in gleichwertiger Weise gewährleistet wird.

Fazit:

Die Entscheidung des EuGH leistet einen wichtigen Beitrag zur Sicherung der effektiven europaweiten Durchsetzung von eingetragenen Gemeinschaftsmarkenrechten. Allerdings gilt dieser europaweite Schutz nicht unbegrenzt, die nationalen Kennzeichengerichte können die Reichweite der Entscheidung im Einzelfall territorial begrenzen.

Die Entscheidung des EuGH ist abrufbar unter: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&lang=de&num=79889587C19090235&doc=T&ouvert=T&seance=ARRET

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Beispiele für eine Wortmarke:

MICROSOFT, VW

Beispiele für eine Wort-/Bildmarke:

Beispiele für eine Bildmarke:

Die amtlichen Gebühren für die Anmeldung einer Wortmarke und einer Wort-/Bildmarke sind gleich hoch. Die Markenformen unterscheiden sich jedoch in erster Linie durch ihren verschiedenen Schutzumfang. Nach der Rechtsprechung ist die Marke stets in ihrer Gesamtheit geschützt, d. h. so wie sie konkret eingetragen ist. Bei der Prüfung, ob zwischen zwei Marken Verwechslungsgefahr besteht, hat dementsprechend stets eine Beurteilung des Gesamteindruckes stattzufinden (EuGH GRUR 1998, 387 – Sabel/Puma).

Der Schutzbereich einer Wortmarke, die unabhängig von einer bestimmten Schriftart eingetragen ist, kann daher tendenziell größer sein als der einer Wort-/Bildmarke, die vielleicht auf eine individuelle Schriftart begrenzt ist. Die Wortmarke ist hingegen in jeder Schriftart geschützt. Daher empfiehlt sich grundsätzlich immer die Anmeldung einer Wortmarke, wenn ein möglichst großer Schutzumfang angestrebt wird. Ein weiterer Vorteil der Wortmarke ist, dass der Markeninhaber auch bei der rechtserhaltenden Benutzung der Marke wesentlich flexibler ist als bei einer Wort-/Bildmarke. Wird eine Marke innerhalb von 5 Jahren seit Eintragung nicht in der Form benutzt, wie sie eingetragen ist, kann diese löschungsreif werden. Die Wortmarke kann in jeder Schriftart rechtserhaltend benutzt werden, während eine Wort-/Bildmarke in derselben – oder zumindest ähnlichen – grafischen Gestaltung benutzt werden muss, um nicht zu verfallen. Bei der Einführung eines neuen Corporate  Designs kann dies dazu führen, dass eine neue Wort-/Bildmarke angemeldet werden muss.

Die Anmeldung einer Wort-/Bildmarke ist entweder dann ratsam, wenn der Markentext, der geschützt werden soll, als Wortmarke nicht hinreichend unterscheidungskräftig wäre. In solchen Fällen kann der Markentext z. B. mit einer speziellen Schriftart in eine Kombination aus Text und Bild integriert und als Wort-/Bildmarke angemeldet werden. Auf diese Weise können die grafischen Elemente die schwache oder gar fehlende Unterscheidungskraft des Markentextes kompensieren und der Marke insgesamt zu einer Eintragung verhelfen. Sind die grafischen Bestandteile jedoch ebenfalls nicht außerordentlich kennzeichnungskräftig oder bestehen diese z. B. nur darin, dass der Markentext in einer bestimmten Farbe und Schriftart dargestellt ist, so kann eine auf diese Weise angemeldete Marke durch die Markenämter ebenfalls beanstandet werden. So wurde etwa kürzlich die folgende Marke beim Harmonisierungsamt der EU (HABM) als Wort-/Bildmarke u. a. für Einzelhandelsdienstleistungen über das Internet (Klasse 35) angemeldet:

Es bleibt abzuwarten, ob das HABM die Marke für hinreichend unterscheidungskräftig halten wird, was eher unwahrscheinlich sein dürfte.

Wird eine Wort-/Bildmarke letztlich eingetragen, so erstreckt sich der Schutzbereich zunächst nur auf die Gesamtheit aus Bild und Text. Die grafischen Merkmale können aber auch einen eigenen Schutz entfalten. Wird z. B. der Markentext „base“ in derselben Schriftart, Anordnung der Buchstaben und Farbgebung verwendet oder als Marke angemeldet wie der oben dargestellte bekannte ebay-Schriftzug, so kann sich eine Verwechselungsgefahr allein aus der grafischen Ähnlichkeit ergeben, auch wenn der Markentext ein völlig anderer ist.

Falls Sie Interesse an einer Markenanmeldung haben, beraten wir Sie gerne eingehend, welche Markenform für Sie geeignet ist. In manchen Fällen kann es auch ratsam sein, gleich mehrere Marken anzumelden, z. B. eine Wortmarke und flankierend noch eine Wort-/Bildmarke. Wird dann später die Wortmarke aus welchen Gründen auch immer beanstandet, kann zumindest noch die Wort-/Bildmarke zur Eintragung gelangen. Wir freuen uns auf Ihre Anfrage! Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net oder wenden Sie sich direkt an welkenbach@res-media.net.

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Unsere erste Marke des Monats im Jahr 2011 ist streng genommen noch gar keine Marke und wird höchstwahrscheinlich auch nie eine werden. Dies sieht der Anmelder, ein Anbieter von Anwaltssoftware, offenbar anders, der tatsächlich die Bezeichnung

cloud computing

für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 (u. a. Software), 35 (Werbung), 38 (u. a. Telekommunikations- und Internetdienstleistungen) und 42 (u. a. Entwicklung und Installation von Computerprogrammen) als  Wortmarke angemeldet hat. Die Markenanmeldung wurde am 09.11.2010 beim DPMA eingereicht und wird seither unter dem Aktenzeichen 3020100651199 bearbeitet. Der Anmelder hofft ganz offensichtlich auf einen schwerwiegenden Aussetzer innerhalb der Markenstelle oder darauf, dass der zuständige Prüfer vielleicht schon kurz vor der Pensionierung steht und seit der Weltmeisterschaft 1974 im eigenen Land nicht mehr den Fernseher und das Radio eingeschaltet hat,  an neuartige Medien wie  Internet erst gar nicht zu denken. Doch selbst in dem – höchst unwahrscheinlichen Fall -, dass die Marke tatsächlich eingetragen wird, dürfte es keine zwei Wochen dauern, bis der erste Löschungsantrag beim DPMA eingeht.

Der Eintragung der Wortmarke “cloud computing” steht natürlich zunächst das absolute Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, zumal sich hinter dem Begriff “Cloud Computing” seit einiger Zeit das Geschäftsmodell der IT-Branche schlechthin verbirgt, bei dem Ressourcen aus der “Cloud” (d. h. aus dem Netz) für Anwendungen genutzt werden (siehe den Eintrag bei Wikipedia). Selbst Microsoft wirbt in seinem aktuellen TV-Werbespot mit dem Slogan “Auf in die Cloud” für das Produkt “Windows Live”.

Darüber hinaus wurde die Marke “cloud computing” nicht nur als Marke des Monats Januar gekürt, sondern dürfte auch in der engeren Auswahl der Kandidaten für die Marke mit dem größten Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) des Jahres stehen.Nicht auszudenken, wenn der Begriff für einen einzigen Anbieter monopolisiert würde. Immerhin kann sich die Marke “cloud computing” schon jetzt damit brüsten, als erstes Kennzeichen, das noch nicht einmal eingetragen wurde, den Titel zur Marke des Monats ergattert zu haben.

Wir halten Sie an dieser Stelle auf dem Laufenden, was den weiteren Verlauf des Anmeldeverfahrens angeht.

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]]> http://blog-markenrecht.de/2011/01/28/marke-des-monats-januar/feed/ 0 http://blog-markenrecht.de/2011/01/10/die-bosglaubige-markenanmeldung/ http://blog-markenrecht.de/2011/01/10/die-bosglaubige-markenanmeldung/#comments Mon, 10 Jan 2011 14:54:10 +0000 Christian Welkenbach http://blog-markenrecht.de/?p=502 BPatG, Beschluss vom 08.12.2010, 26 W (pat) 63/07

Marken werden durch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) grundsätzlich eingetragen, wenn der Markenanmelder die Eintragung beantragt und die Anmeldegebühren rechtzeitig einbezahlt hat. Das Amt prüft jedoch während des Anmeldeverfahrens, ob der Eintragung der angemeldeten Marke ein absolutes Schutzhindernis entgegen steht. Relative Schutzhindernisse, also insbesondere bessere Rechte der Inhaber bereits bestehender Kennzeichen, werden hingegen nicht von Amts wegen geprüft. Eines dieser absoluten Schutzhindernisse, die in § 8 Abs. 2 MarkenG geregelt sind, ist die fehlende Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dies ist gleichzeitig das häufigste Schutzhindernis, das durch das Amt im Rahmen des Anmeldeverfahrens als Grund für die Nichteintragung angeführt wird. Eine hinreichende Unterscheidungskraft fehlt insbesondere bei glatt beschreibenden Angaben, die regelmäßig zurückgewiesen werden.

Ein weiteres absolutes Schutzhindernis, das während des Anmeldeverfahrens nur bei Vorliegen besonderer Erkenntnisse der Markenstelle geprüft werden kann, ist die bösgläubige Markenanmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist an die Stelle des früheren Löschungsgrundes des § 50 Abs. 1 Nr. 4 a. F. MarkenG getreten. Von der früheren Regelung unterscheidet sich § 8 Abs. 2 Nr. 10 nun dadurch, dass die Bösgläubigkeit bereits im Anmeldeverfahren zu berücksichtigen ist. Die nachträgliche Löschung ist jedoch nach § 50 Abs. 1 und 3 MarkenG weiterhin möglich.

Mit der Frage, wann Bösgläubigkeit im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG vorliegt, hatte sich kürzlich das Bundespatentgericht (BPatG) zu befassen, nachdem das DPMA zuvor die Löschung einer Marke auf Antrag eines Antragstellers wegen Bösgläubigkeit beschlossen hatte und der Markenanmelder gegen die Entscheidung des DPMA Beschwerde beim BPatG eingelegt hatte. Das BPatG hat die Entscheidung des DPMA im Ergebnis gestützt und ebenfalls Bösgläubigkeit angenommen. Hierzu hat das BPatG folgendes festgestellt (BPatG, Beschluss vom 08.12.2010, 26 W [pat] 63/07):

„Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Anmelder bösgläubig ist, sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die dem zu entscheidenden Fall eigen sind und zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung eines Zeichens vorliegen, insbesondere die Tatsache, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass ein Dritter ein gleiches oder ähnliches Zeichen für eine gleiche oder ähnliche Ware verwendet, ferner die Absicht des Anmelders, diesen Dritten an der weiteren Verwendung eines solchen Zeichens zu hindern, sowie ferner der Grad des rechtlichen Schutzes, den das Zeichen des Dritten und das angemeldete Zeichen genießen (EuGH GRUR 2009, 763 ff., 765, Nr. 38 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth). Wie sich dabei aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ ergibt, handelt es sich bei den vom Europäischen Gerichtshof genannten Faktoren um keine abschließende Aufzählung der Fallumstände, die in die rechtliche Prüfung und Würdigung einzubeziehen sind.

Ein bösgläubiger Markenerwerb kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes insbesondere darin liegen, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Marke für gleiche oder ähnliche Waren und/oder Dienstleistungen anmeldet mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den weiteren Gebrauch der Marke zu sperren (BGH GRUR 1998, 1034 – Makalu; GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; GRUR 2008, 621, 623, Nr. 21 – AKADEMIKS). Darüber hinaus kann der Erwerb eines formalen Markenrechts, unabhängig vom Bestehen eines schutzwürdigen inländischen Besitzstandes eines Dritten, aber auch dann bösgläubig i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG sein, wenn sich die Anmeldung der Marke unter anderen Gesichtspunkten als wettbewerbs- oder sittenwidrig darstellt. Das wettbewerblich Verwerfliche kann insoweit insbesondere darin gesehen werden, dass ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke verbundene – an sich unbedenkliche – Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH a. a. O. – Makalu; a. a. O – AKADEMIKS). Dabei ist die maßgebliche Grenze zur Bösgläubigkeit dann überschritten, wenn das Verhalten des Markenanmelders bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH GRUR 2005, 581, 582 – The Colour of Elégance). Daher wird die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht schon durch die Behauptung oder den Nachweis eines eigenen Benutzungswillens ausgeschlossen. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich im Einzelfall bereits die Markenanmeldung als erster Teilakt eines zweckwidrigen Einsatzes darstellen kann, sich ein markenrechtlich zweckfremder Einsatz aber auch erst aus der späteren Ausübung des Monopolrechts ergeben kann (BGH GRUR 2001, 242, 243 f. – Classe E; GRUR 2004, 510 ff. – S. 100; BPatG GRUR 2001, 744, 746 f.- S. 100).“

In dem Verfahren vor dem BPatG ging es konkret um die Anmeldung der Marke „Sachsendampf“, gegen die ein Unternehmen, dessen Gesellschaftszweck die Umsatzsteigerung der Tourismuswirtschaft in Sachsen sowie die Profilierung des Freistaates Sachsen als Reiseland war, vorgegangen ist. Im Jahre 2002 sei die Antragstellerin von den Mitgliedern des gleichnamigen und von ihr betreuten Netzwerkes beauftragt worden, die Bezeichnung „Sachsendampf“ als Marke anzumelden. Dabei habe sie feststellen müssen, dass ihr der Markeninhaber zuvorgekommen sei. Dieser habe vor der Einreichung seiner Markenanmeldung von sämtlichen Aktivitäten des Netzwerkes „Sachsendampf“ Kenntnis gehabt und die Markenanmeldung bösgläubig in der Absicht getätigt, die Antragstellerin und die übrigen Mitglieder des Netzwerks „Sachsendampf“ zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil zu behindern.

Die Tatsache, dass der Antragsgegner, d. h. der Markenanmelder, der die Bezeichnung „Sachsendampf“ seinerzeit selbst nicht nutzte, diese nicht einmal zwei Wochen nach einer Versammlung der Antragstellerin im Oktober 2002 selbst für Druckerzeugnisse und insbesondere auch für die Dienstleistung „Veranstaltung von Reisen“, das Kernangebot der Mitglieder der Antragstellerin, angemeldet hat, lasse nach Ansicht des BPatG erkennen, dass es ihm nicht nur an einer Förderung seiner eigenen Wettbewerbsposition, sondern zugleich auch daran gelegen war, die von der Antragstellerin und ihren Mitgliedern geplante Benutzung der Bezeichnung „Sachsendampf“ für diese zu sperren oder jedenfalls – was für die Feststellung einer Behinderungsabsicht bereits ausreicht (BGH a. a. O. – Classe E) – zu erschweren.

Steht fest, dass ein Mitbewerber in bösgläubiger Absicht ein Sperrzeichen angemeldet hat und dieses als Marke hat eintragen lassen, kann gegen die Markeneintragung zunächst ein Löschungsantrag beim DPMA gestellt werden. Dieses leitet den Löschungsantrag sodann an den Markeninhaber zur Stellungnahme weiter. Nimmt dieser zu dem Löschungsantrag innerhalb der Frist keine Stellung, so wird die Marke antragsgemäß gelöscht. Beantragt der Markeninhaber hingegen die Zurückweisung des Löschungsantrages, so entscheidet das DPMA nach dem wechselseitigen Vortrag über den Löschungsantrag durch Beschluss. Gegen den stattgebenden Beschluss des DPMA, mit dem die Löschung der Marke beschlossen wird, kann der Markeninhaber Beschwerde beim BPatG einreichen. Dieses entscheidet dann über die Löschung der Marke durch Beschluss.

Darüber hinaus kann gegen einen Mitbewerber, der ein Sperrzeichen hat eintragen lassen, das offensichtlich als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird, auch wettbewerbsrechtlich wegen gezielter Behinderung gemäß den §§ 3, 4 Nr. 10 UWG vorgegangen werden.

Schließlich kann im Falle eines Prozesses, in dem der Inhaber einer bösgläubig angemeldeten Marke gegen seinen Mitbewerber, der die Marke verwendet, vorgeht, der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit wegen bösgläubiger Markenanmeldung erhoben werden. In jedem Falle ist es ratsam, sich zuvor sorgfältig mit den von der Rechtsprechung aufgestellten Fallgruppen der bösgläubigen Markenanmeldung zu beschäftigen, um die Verteidigungsmöglichkeiten sondieren zu können.

Sollten Sie zu diesem Thema noch Fragen haben, stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Zur Kontaktaufnahme besuchen Sie bitte unsere Seite www.res-media.net oder wenden Sie sich direkt an welkenbach@res-media.net.

Christian Welkenbach
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Passend zur 3D-Marke hatte der Bundesgerichtshof im Jahre 2006 (BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 – I ZR 37/ 04 – Goldhase) bereits über den Scholadenosterhasen von Lindt zu entscheiden, nämlich ob zwischen diesem, der ebenfalls als Marke geschützt ist, und dem Hasen der Fa. Riegelein Verwechselungsgefahr besteht. Landgericht und Oberlandesgericht OLG Frankfurt hatten dies in erster und  zweiter Instanz zunächst verneint,  da die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Hasen nicht ausreichend sei, so dass der Markeninhaber und Schokoladenhersteller Revision zum BGH einlegen musste. Der BGH hob sodann das Urteil des OLG Frankfurt auf und wies den  Rechtsstreit zurück an das Oberlandesgericht Frankfurt zur erneuten Verhandlung verwiesen. Der BGH war der Auffassung, das Berufungsgericht habe die Frage der Verwechslungsgefahr nicht unter allen erforderlichen Gesichtspunkten untersucht. Nachdem die Frankfurter Richter daraufhin die Verwechselungsgefahr auch nach nochmaliger Prüfung wiederum verneint hatten, weil die Ähnlichkeit der Hasen noch immer nicht als ausreichend bewertet wurde, kam die Sache wieder vor den BGH, der den Rechtsstreit erneut dem OLG Frankfurt zur Entscheidung abgab…

Und wenn sie nicht gestorben sind, dann diskutieren die Gerichte noch immer über die Verwechselungsgefahr zwischen zwei Schokoladenhasen. Dies soll uns in der Vorweihnachtszeit jedoch nicht kümmern, wir freuen uns gemeinsam über die Nominierung des Schokoladenhasen von Lindt zur Marke des Monats Dezember.

In diesem Sinne wünschen wir Ihnen eine schöne Vorweihnachtszeit!

Sollten Sie Fragen zu dieser Markenanmeldung haben oder an einer Beratung interessiert sein, stehen wir Ihnen unter www.res-media.net jederzeit gerne zur Verfügung.

Christian Welkenbach

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